¿Tres plantas? ¿Cinco? ¿Diez?
¿Existe un número a partir del cual cultivar marihuana en casa pasa automáticamente de ser autoconsumo a convertirse en tráfico de drogas?
La respuesta es no. El Código Penal español no establece una cifra concreta de plantas de marihuana que una persona pueda tener en su vivienda sin cometer un delito. Tampoco existe una regla según la cual hasta determinado número de plantas siempre exista autoconsumo y, a partir de la siguiente, tráfico de drogas.
La cuestión es bastante más compleja porque el artículo 368 del Código Penal no construye el delito alrededor del número de macetas. Lo que castiga, entre otras conductas, son los actos de cultivo dirigidos a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas por otras personas.
Por eso, cuando aparece una plantación en una vivienda, contar las plantas es solamente una parte del análisis. También puede ser necesario determinar cuánto cannabis podía obtenerse, quién controlaba el cultivo, qué destino tenía la sustancia y si existen otros indicios relacionados con su distribución.
El cultivo exclusivamente destinado al propio consumo puede quedar fuera del ámbito penal del artículo 368 cuando no existe una finalidad de difusión a terceros. Esto no significa que pueda afirmarse de forma genérica que “cultivar marihuana en casa es legal”, porque pueden existir otras consecuencias jurídicas y porque la valoración penal depende de las circunstancias que rodean el cultivo.
De ahí que la pregunta correcta no sea simplemente cuántas plantas de marihuana puedo tener en casa. Para determinar si existe un delito contra la salud pública hay que mirar más allá del número.
¿Existe un número máximo de plantas de marihuana que puedes tener en casa?
No existe en el Código Penal una tabla que establezca algo parecido a:
- 1 planta: legal.
- 3 plantas: autoconsumo.
- 5 plantas: permitido.
- 10 plantas: tráfico de drogas.
Esa frontera numérica simplemente no aparece en el artículo 368 del Código Penal español.
Además, utilizar exclusivamente el número de plantas sería un criterio poco preciso. Dos cultivos formados por el mismo número de ejemplares pueden encontrarse en fases completamente diferentes y dar lugar a cantidades distintas de sustancia aprovechable.
Una planta pequeña y otra completamente desarrollada no representan necesariamente la misma cantidad de cannabis. Por ese motivo, en una investigación pueden resultar relevantes tanto el número y estado de las plantas como la cantidad de sustancia finalmente intervenida y analizada.
El artículo 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como otras conductas dirigidas a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal o la posesión con esos fines.
La palabra “cultivo” aparece expresamente en el tipo penal. Sin embargo, esto no convierte automáticamente cualquier planta de cannabis encontrada en una vivienda en un delito contra la salud pública.
Para que el cultivo tenga relevancia penal conforme a este precepto debe existir la finalidad que exige el delito. Cuando la marihuana está exclusivamente destinada al propio consumo y no existe una actividad orientada a facilitar el consumo de terceras personas, puede quedar fuera del ámbito penal del artículo 368.
Conviene utilizar con cuidado la expresión “autocultivo legal”. Que una determinada conducta no constituya delito contra la salud pública no equivale necesariamente a afirmar que está permitida sin restricciones en cualquier circunstancia o lugar.
Por eso, si alguien afirma que en España “se pueden tener legalmente tres plantas” o cualquier otra cantidad concreta, está convirtiendo una cuestión jurídica compleja en una regla que el Código Penal no contiene.
¿Cuándo puede considerarse autoconsumo y cuándo puede investigarse como tráfico?
Autoconsumo y destino a terceros representan dos escenarios jurídicamente muy diferentes.
Cuando el cultivo está destinado al consumo propio
La posesión de drogas para el consumo personal no constituye por sí misma el delito de tráfico de drogas del artículo 368. Esta idea también resulta relevante cuando se analiza un cultivo que supuestamente está destinado exclusivamente a abastecer al propio cultivador.
Pero afirmar que unas plantas eran para autoconsumo no hace desaparecer automáticamente una investigación. Esa explicación tendrá que contrastarse con las circunstancias objetivas encontradas en el caso.
Puede resultar relevante, por ejemplo, que la persona sea consumidora habitual, las dimensiones reales de la plantación, la cantidad de marihuana obtenida y la ausencia o presencia de otros elementos que permitan interpretar cuál era el destino del cultivo.
Cuando aparecen indicios de distribución
El escenario cambia si las circunstancias permiten sostener que la marihuana no estaba destinada exclusivamente al cultivador, sino que existía intención de proporcionarla a otras personas.
No es imprescindible que la policía sorprenda a alguien intercambiando una bolsa de marihuana por dinero para que pueda investigarse un delito contra la salud pública.
El destino a terceros puede tratar de acreditarse mediante indicios: cantidad de sustancia, comunicaciones relacionadas con entregas, fraccionamiento de la droga, movimientos de personas, dinero vinculado a la actividad o cualquier otro elemento probatorio que resulte pertinente.
Tampoco debe confundirse tráfico con lucro. El artículo 368 no se limita exclusivamente a la venta de drogas. También castiga otras conductas que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de terceros.
Por ello, sostener que la marihuana se entregaba gratuitamente tampoco excluye automáticamente la aplicación del precepto.
La frontera penal no está dibujada alrededor de una maceta concreta. Se encuentra en la finalidad del cultivo y en lo que las pruebas permitan demostrar sobre el destino que iba a darse a la sustancia.
¿Qué mira la policía además del número de plantas?
Contar las macetas es solo el principio.
Cuando se investiga una posible plantación destinada al tráfico de drogas, el número de plantas puede constituir un indicio, pero normalmente habrá que situarlo junto a otros elementos.
Entre las circunstancias que pueden ser objeto de investigación se encuentran:
- Número y estado de las plantas. No todas las plantas presentan el mismo grado de desarrollo ni permiten obtener la misma cantidad de sustancia.
- Cantidad de marihuana intervenida. Puede analizarse la sustancia realmente obtenida o susceptible de aprovechamiento.
- Forma de almacenamiento. No ofrece la misma lectura una sustancia almacenada conjuntamente que numerosas cantidades preparadas de determinada manera, aunque ningún elemento aislado resuelva por sí mismo el caso.
- Básculas y material de fraccionamiento. Pueden utilizarse como indicios cuando exista conexión con una posible actividad de distribución.
- Dinero en efectivo. Su mera existencia no demuestra tráfico; deberá acreditarse qué relación guarda con la actividad investigada.
- Mensajes y comunicaciones. Conversaciones sobre precios, cantidades o entregas pueden adquirir relevancia cuando su obtención sea lícita y su contenido pueda relacionarse con los hechos.
- Vigilancias policiales. El movimiento de personas alrededor del lugar investigado puede formar parte de las diligencias.
- Declaraciones de terceros. Testigos u otras personas investigadas pueden aportar información sobre el destino de la sustancia.
- Consumo del investigado. La condición de consumidor puede ser relevante al valorar una alegación de autoconsumo.
Ninguno de estos elementos debería transformarse automáticamente en una ecuación de culpabilidad. Tener dinero en casa no demuestra que proceda de vender marihuana y disponer de una báscula tampoco demuestra por sí solo la existencia de tráfico.
Del mismo modo, una plantación numerosa puede constituir un indicio importante contra una explicación basada exclusivamente en el consumo propio, pero la valoración penal no se reduce a aplicar una fórmula matemática.
Precisamente por eso la investigación suele construirse uniendo diferentes piezas. El número de plantas puede ser una de ellas, pero rara vez explica por sí solo todo el cuadro probatorio.
¿Qué pasa si encuentran una plantación de marihuana dentro de tu vivienda?
Encontrar varias plantas de marihuana dentro de una vivienda puede provocar una investigación por un posible delito contra la salud pública. Sin embargo, antes incluso de discutir para qué estaban destinadas las plantas puede surgir otra cuestión jurídica relevante:
¿Cómo entró la policía en la vivienda?
El artículo 18.2 de la Constitución Española establece la inviolabilidad del domicilio. Como regla constitucional, ninguna entrada o registro puede realizarse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
Esto significa que en un procedimiento relacionado con una plantación doméstica puede resultar necesario examinar también las circunstancias de la entrada y registro.
La defensa puede tener que revisar aspectos como:
- la existencia y contenido de la autorización judicial;
- el consentimiento prestado para entrar, cuando sea el fundamento utilizado;
- las circunstancias de un eventual delito flagrante;
- el alcance del registro autorizado;
- la intervención y documentación de las plantas;
- el pesaje y análisis de la sustancia;
- las fotografías y actas realizadas durante la diligencia;
- y la identificación de las personas realmente relacionadas con el cultivo.
Este último punto puede adquirir especial importancia cuando varias personas viven en el mismo domicilio.
Que se encuentren plantas en una vivienda compartida no significa necesariamente que todos sus residentes sean responsables del cultivo. Puede ser necesario determinar dónde estaban situadas, quién tenía acceso al espacio, quién conocía su existencia y quién ejercía realmente control sobre la plantación.
Una habitación de uso exclusivo, una terraza común, un trastero o una zona a la que solamente accede uno de los residentes pueden plantear situaciones probatorias distintas.
Por ello, un abogado penalista no debería limitar su análisis a preguntar cuántas plantas fueron intervenidas. También puede resultar necesario estudiar cómo se obtuvo la prueba, a quién puede atribuirse realmente el cultivo y qué elementos existen para sostener que la marihuana estaba destinada a terceras personas.
¿Qué penas puede tener el cultivo de marihuana destinado al tráfico?
Aquí vuelve a ser esencial separar dos situaciones.
Cultivar para el consumo exclusivamente propio no es lo mismo que cultivar para proporcionar marihuana a terceros.
Cuando las circunstancias permiten encuadrar el cultivo dentro de las conductas castigadas por el artículo 368 del Código Penal, puede existir un delito contra la salud pública.
A efectos de las penas previstas en este artículo, el cannabis se encuadra entre las sustancias que no causan grave daño a la salud.
Para estos supuestos, la pena básica prevista es:
- Prisión de uno a tres años.
- Multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.
El propio artículo 368 contempla además la posibilidad de que los tribunales impongan una pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguno de los supuestos que legalmente impiden utilizar esta posibilidad.
La respuesta penal también puede aumentar cuando aparecen determinadas circunstancias agravantes.
El artículo 369 del Código Penal establece la imposición de penas superiores en grado en diferentes situaciones. Entre ellas figura que la cantidad de sustancias objeto de las conductas sea de notoria importancia.
Esto tampoco debe traducirse en una cifra automática de plantas. Una cosa es contar ejemplares y otra determinar la cantidad y características de la sustancia relevante a efectos penales.
Además de las penas principales, un procedimiento puede afectar a la droga intervenida y a determinados instrumentos, efectos o bienes relacionados con el delito cuando legalmente proceda su decomiso.
La diferencia entre autoconsumo y cultivo destinado a terceros puede cambiar por completo el escenario penal. En Palerm Abogados, la defensa de una investigación de estas características puede exigir estudiar conjuntamente el registro domiciliario, los análisis de la sustancia, la atribución de la plantación, las comunicaciones intervenidas y los indicios que la acusación utiliza para sostener que existía tráfico.
Una fotografía con varias plantas puede ser muy llamativa dentro de un atestado. Jurídicamente, sin embargo, la discusión comienza después: hay que determinar qué demuestra realmente esa imagen.
Entonces, ¿cuántas plantas de marihuana puedo tener en casa?
3.
5.
10.
20 plantas.
Ninguno de esos números funciona por sí mismo como una frontera escrita en el Código Penal español entre autoconsumo y tráfico de drogas.
Por eso no existe una respuesta jurídicamente rigurosa del tipo “puedes tener hasta tres plantas” o “a partir de cinco plantas es delito”. El artículo 368 no establece ese sistema.
El número sí puede tener relevancia. Una plantación de grandes dimensiones puede resultar difícil de conciliar con determinadas explicaciones de consumo exclusivamente personal y convertirse en un indicio importante dentro de la investigación. Pero deberá valorarse junto con la cantidad de sustancia, las características del cultivo y el resto de las pruebas disponibles.
En el sentido contrario, tener pocas plantas tampoco concede una especie de inmunidad penal. Si existen pruebas de que incluso un cultivo reducido estaba destinado a proporcionar marihuana a otras personas, el hecho de que hubiera pocos ejemplares no elimina automáticamente la posible aplicación del artículo 368.
La pregunta inicial, por tanto, cambia cuando se observa desde el derecho penal. Ya no se trata únicamente de saber cuántas plantas de marihuana puedes tener en casa, sino de determinar qué finalidad tenía el cultivo y qué puede demostrar la investigación sobre ella.
Si existe una causa penal, la defensa tendrá que trabajar precisamente sobre esa diferencia: comprobar qué se ha intervenido realmente, cómo se ha obtenido la prueba, qué relación tenía el investigado con la plantación y qué fundamento existe para afirmar que la marihuana iba a salir del ámbito del consumo propio.
Contar veinte macetas puede hacerse en pocos minutos durante un registro. Convertir ese número en una conclusión penal exige bastante más: demostrar qué había realmente en esas plantas, a quién pertenecía el cultivo y, sobre todo, hacia dónde estaba destinada la marihuana que podía obtenerse de ellas.